序言
随着商业秘密在企业资产价值中越来越占有重要份量，企业并购（包括股权并购和资产并购）过程中对于知识产权的尽调日趋重要，但就商业秘密进行专项尽调的案例并不多见。商业秘密尽调往往被淹没在知识产权法律尽调中，且所占篇幅较小，造成尽调深度和广度收到很大限制，因商业秘密尽调不足而导致并购后产生法律纷争、IPO审查遭遇障碍、企业扩张面临基础性产权障碍等案例不断涌现。根据目前数据，IPO审查中近 50%的企业在并购重组申请报告中未对知识产权基本情况进行说明，其中商业秘密占据多数，而现实中出现的情况包括：广东科达洁能股份有限公司花1.8亿收购的子公司江苏科行涉及技术秘密侵权被索赔近1亿元；骏创科技（833533）公司拟将无锡沃德公司 60.00%股权出让给王明根，后无锡沃德3 名管理人员因涉嫌侵犯商业秘密案件被公安机关采取强制措施接受调查，无锡沃德公司的日常管理、生产经营等方面受到了不利影响；某并购案：甲拥有的目标企业丙的核心资产为独特配方和工艺；甲转让其所持有的丙方的股权转让给乙方，但为就商业秘密内容提供技术清单给乙方，乙方并购前未收集丙方的保密措施资料，也未就目标企业的技术秘密信息开展尽调。并购完成后，乙方发现突然冒出几个竞争对手，与丙方产品同质化严重且抢夺丙的主要客户。后调查发现竞争对手为丙方的前员工所设立且上述员工没有签署保密协议。目前乙方并购丙方准备上市的战略无法开展。因此，如何在企业并购中对于所涉及的商业秘密进行审查和交付成为尽调中亟待主要的法律问题。
针对企业并购中出现的商业秘密问题，本文将从“企业并购中商业秘密专项尽调的重要性”与“商业秘密尽调内容建议”二个方面展开论述。
一、商业秘密尽调的重要性
在企业并购的法律风控程序中，对并购标的物进行尽职调查是风控的常用手段。律师在知识产权尽调中也积累了许多经验，随着商业秘密价值在并购目标资产中的价值的不断凸显，商业秘密价值在并购价值评估中所占比重不断升高，甚至有不少并购案其核心资产就是技术秘密。这一现象给并购的尽调提出了新的要求。传统的将商业秘密尽调作为法律尽调中的普通项目而非专门项目的做法，已经无法满足商业秘密并购风控的需求。为保障商业秘密尽调足够的深度和广度，应就商业秘密进行专门的尽调，方可确保足够深度和广度的风险调查和揭示。
商业秘密权利属性的法律评价具有基础性意义
由于商业秘密具有权利人高度自治的权利属性，商业秘密的维权过程同时是对商业秘密权利构成要件最为严格的法律审查和最严肃法律评价，这个评价可能是正面的，也可能是负面的。譬如，对于保密措施的评价，如果在诉讼中被审判机关做出否定性的评价，则对于权利人而言其败诉的效果则不止于案件本身，往往会延及案件以外的整个涉案秘密信息的成立与否问题，这个问题对于企业来讲可能是致命的。
02
并购案权利证据缺失具有不可补救性
由于并购涉及权利主体和权利证据的移交，该移交行为具有对相关证据的固化功能，在移交资料中没有体现的资料，基于移交行为的外部性，移交后不具有可补救的特点。因此，并购前尽调的深入性和全面性至关重要。
03
商业秘密资产尽调内容是合作各方权利义务界定的重要依据
对买卖的标的物通过尽调做到明明白白的交易，预防卖方通过股权交易、资产交易形式洗白侵权行为，技术秘密作价入股方可经得起考验。一旦卖方所交付的标的物未能满足合同约定要求，或者违反合同约定的禁止性规定，买方才有依据向卖方主张相应的违约责任。
二、商业秘密尽调的内容
与传统的知识产权尽调相比较，商业秘密的尽调具有鲜明的个性，具体表现为：1）商业秘密的权利没有第三方的文件证明。专利权、商标权，甚至著作权，往往都有专利证书及权利要求书、商标注册证书、著作权登记证书或者作品等有形的无证予以证实其客观性。而商业秘密则完全没有任何第三方的证明文件予以证实其客观性。2）商业秘密的内容具有隐秘性，因为不公开内容，外人无法证实商业秘密的具体内容。3）权利稳定性的判断标准极具个性化和动态性。尽管法律规定了商业秘密的构成要件，但是放在实践中，这些要件却呈现出来千姿百态、千差万别。以保密措施为例，目标企业的研发人员队伍的历史变迁及其管理制度，对保密要件的成立至关重要。
商业秘密具有如此的隐秘性、难以证明性，在交易双方有具有极高的商业价值时，双方如何确定买卖标的物的确定性和稳定性、以及在确定性和稳定性确定后又如何施加保护等问题，这就需要根据商业秘密的法律特性即目标企业的具体情况来制定尽调方案。
围绕商业秘密的构成要件制定尽调准则
尽调方案应围绕不为公众知悉、价值、保密措施的法律三要件来制定。
为尽可能的制定完美的尽调方案，尽调可以分为两个步骤进行，第一个步骤是初步问询，第二步骤是深入尽调。
初步问询
目标公司对其自身的财产做出了具有商业秘密价值组成性质的描述后，律师需要就该等财产内容进行概括性的问询与调查。待目标公司对问询问题做出较为深入的回答后，在进行下一轮的深入的调查。
初步问询内容至少包括：（一）针对技术秘密：1）目标公司主营业务的收益，该收益与目标公司所拥有的技术研发的关联度；该等技术研发申请专利与作为技术秘密保护的情况的描述，并给出各自（专利与技术秘密）对经营收益的贡献描述。2）技术秘密成果的来源，是委托开发？合作开发？购买？获得许可？自行研发？（二）针对经营秘密：1）对目标企业影响较大的主要客户及其相关交易类信息；2）目标企业的创意类信息；3）目标企业具有竞争优势的管理类信息；4）目标企业的渠道布局信息；5）目标企业掌握经营秘密信息的人员等。
深度调查
深度调查的确定。在初步调查获得基本信息后，律师需要根据调查的情况和分析论证结论，向委托人报告，并根据委托人的决定开展深入调查。
鉴于并购案中商业秘密尽调的重要性和基础关键性，尽调工作的深度和全面性要求成为尽调质量的关键，具体细化为：
项目 | 尽调内容 |
权属证明 | 技术秘密： 与技术、审计、评估部门（合作）制作商业秘密资产清单，或者制作专门的商业秘密审计报告需求； 涉密信息内容描述及其来源，包括研发过程、参与研发人员；经营秘密信息的内容及其形成记录。 可行性研究报告、阶段性进度报告、最终验收报告、经济绩效评估报告等；与技术秘密相关的设施档案； 对合作开发的，审查合作各方的协议内容及执行记录文档； 并购前就秘点的非公知性查新报告。 经营秘密： 设定经营秘密信息的内容及载体（除立法所列举的内容外，还应包括渠道等信息。） |
秘密的载体及其使用状况 | 秘密信息的载体；载体是否满足各形成时期的涉密信息的存证需求；秘密信息的应用状况、实验数据等信息。 涉密信息的价值描述及其相应支持文件，譬如财务账册、技术账册等；技术应用的优势描述及其支持文件；生效专利对涉密技术的影响及其规避措施； 技术前景的描述及其依据； |
保密措施及其落实情况 | 内部保密措施的文件：保密措施的具体落实情况；保密措施是否具有针对性，是否能够指向具体的涉密信息； 外部保密协议；涉密信息的移交是否有完整记录、是否签署了保密协议、是否按照保密要求移交和收回或者销毁涉密资料； 合作研发、共有、共用的涉密信息，审查各方的保密措施是否满足“相应”的要求； 技术秘密成果研发过程中委外中试的合同和试验报告。委托过程中的保密措施审查。 是否制定了离职人员文件收回/交回审查记录；是否切实执行此类规定。 |
涉密人员的劳动合同 | 涉密人员（包含研发人员、实施人员、档案保管人员、商务人员、财务人员）等的聘用合同及研发成果归属约定文件。 “激励措施”和“竞业禁止”协议作为尽调的附属内容附卷。 |
核心涉密人员的工作履历 | 核心涉密人员的工作、研发、研究（学习）履历；涉密人员与原单位的涉密义务与责任，包括文件与约谈；与原单位的涉密协议内容及其执行情况；竞业禁止协议的签订和执行情况。 前述项目也适用于海归技术人员； |
秘密信息的对外许可使用情况 | 技术秘密信息对外许可使用协议内容；协议对后续研发的约定内容，以及后续研发对本秘密信息可能构成的影响； 协议、期限、许可类型、许可使用的范围及限制、费用缴纳等； 经营秘密信息对外许可使用或者合资经营的情况，以及合作结束的涉密信息处置安排约定。 |
人员流动 | 并购前合理期限内目标公司涉密技术人员、核心商务人员的流动情况； 并购前有计划流动的技术人员和商务人员名单及其对涉密信息的保密影响；以及对后续研发的影响。 出让方对此可能的影响拟采取的应对措施。 |
人才引进的风险合规审查 | 并购前合理期限内所引入的技术人员的与原单位之间的保密责任的屏蔽与切割情况； 目标公司所申请的专利是否与所引进的人才有关；引进的人才引进前后是否从事同一技术领域的研发、生产。 |
对外保密措施 | 与对外交易相关的保密制度及其执行情况：对外交往、交易的保密流程审查；对外交易合同范本保密条款审查； |
技术作价入股 | 基于与涉密技术有关的合作合资企业的设立情况；涉密技术作价入股情况；合资结束后的涉密技术处理安排； |
技术秘密价值描述 | 结合目标公司对商业秘密的价值贡献的描述，对商业秘密与营业收益的关联度进行尽调； 技术秘密潜在价值的描述。 |
总结 | 以上内容构成商业秘密资产清单，包含： 1、设定商业秘密资产尽调基准日； 2、商业秘密内容的描述及其来源，以文档形式体现； 3、商业创设参与人员清单；参与人员的流动情况； 4、商业秘密保密措施详细文档； 5、商业秘密价值评价； 6、其它。 |
实践中，鉴于商业秘密尽调报告具有的综合性和专业性，将其放在法律调查报告显然不在适应商业秘密尽调的要求，应将其作为单独的专项尽调事项，甚至是商业秘密专项尽调成为并购尽调的合规内容之一，方可引起足够的重视。委托方和受托方可组织专业的资源实施尽调，这样才能确保商业秘密并购风控体系的有效性。
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